EL FUNCIONAMIENTO DEL CHEQUE EN GUATEMALA.

 EL FUNCIONAMIENTO DEL CHEQUE EN GUATEMALA.

I. NOCIONES PREVIAS.

            Previo a entrar ha hacer consideraciones legales en cuanto al funcionamiento y operatividad del cheque en Guatemala, es importante establecer qué es el cheque, para poder entender entonces su función dentro del tráfico mercantil.

             En consecuencia, el cheque es un título de crédito, y como tal incorpora un derecho literal y autónomo, cuyo ejercicio o transferencia es imposible independiente del título. En otras palabras, pero en el mismo sentido, es un documento que contiene un derecho que es independiente de la causa que le dio origen, y por lo mismo ese derecho que contiene el título no se puede ejercer sin la existencia física de éste.

             En Guatemala, en la práctica comercial se utiliza el cheque para distintas operaciones, así lo utilizan como documento o medio de pago o en algunos casos se extiende en garantía de cumplimiento de una obligación, teniendo efectos jurídicos distintos a los que me referiré posteriormente.   

 II. REGULACION DEL CHEQUE EN LA LEGISLACION GUATEMALTECA. (TEORIA)

            Nuestra legislación reputa al cheque como un título de crédito, y su regulación se encuentra contenida en el capitulo II del Código de Comercio, específicamente en la Sección Primera, del artículo 494 al 541.   

             Para comprender mejor la regulación del cheque en nuestra legislación, me  permito con fundamento en la ley, responder a las preguntas más frecuentes sobre el tema, con las cuales busco hacer un pequeña introducción al funcionamiento del cheque.

             1. ¿Contra que entidades puede ser librado un cheque en Guatemala y que requisitos debe contener el mismo para producir efectos de título de crédito?

 El cheque sólo puede ser librado contra un Banco, en formularios impresos suministrados o aprobados por el mismo, en consecuencia, el título que en forma de cheque se libre en contravención de lo señalado, no producirá efectos de título de crédito. Ahora bien, para que se pueda reputar como “cheque” y por consiguiente “título de crédito” un documento en Guatemala, debe contener los siguientes requisitos:

 1o. El nombre del título: “Cheque”.

2o. La fecha y lugar de creación.

3o. Los derechos que el título incorpora.

4o. El lugar y la fecha de cumplimiento o ejercicio de tales derechos.

 5o. La firma de quien lo crea.

6o. La orden incondicional de pagar una determinada suma de dinero.

7o. El nombre del Banco librado.

 Cuando así se convenga con el Banco librado, la firma autógrafa del librador puede ser omitida en el cheque y deberá ser sustituida por su impresión o reproducción. La legitimidad de la emisión podrá ser controlada por cualquier sistema aprobado por el Banco.

            2. ¿Cuál es la regulación del Cheque sin fondos?

 La legislación establece que el librador debe tener fondos disponibles en el Banco librado y haber recibido de éste autorización expresa o tácita para disponer de esos fondos por medio de cheques. No obstante la inobservancia de estas prescripciones, el instrumento es válido como cheque. La ley es clara al regular que el que defraudare a otro librando un cheque sin tener fondos o disponiendo de ellos, antes de que expire el plazo para su cobro o alterando cualquier parte del cheque o usando indebidamente del mismo, será responsable del delito de estafa, conforme al Código Penal.

 3. ¿De qué formas puede ser girado un cheque en Guatemala?

 La ley establece que el cheque puede ser a la orden o al portador, y en caso no se exprese el nombre del beneficiario se reputará al portador.

 4. ¿Qué regulación existe en cuanto a la negociabilidad de cheque?

 La ley establece que cualquier tenedor podrá limitar su negociabilidad, estampando en el documento la cláusula: no negociable. Los cheques no negociables por la cláusula correspondiente o por disposición de la ley sólo podrán ser endosados, para su cobro, a un Banco. El cheque creado o endosado a favor del Banco librado no será negociable. Desde el punto de vista de su ley de circulación, el cheque puede ser a la orden o al portador.

 El cheque a la orden circula o se transmite mediante endoso y entrega manual del documento.  Se crea expresando el nombre del beneficiario o tomador, el cual para ponerlo en circulación debe endosarlo.  El régimen jurídico de la circulación del cheque a la orden es el de los títulos de crédito a la orden.

             El cheque al portador, que es el que se crea sin mención de una persona determinada o utilizando la expresión “al portador”, circula por la sola o simple tradición manual del documento.  La ley dice que “si no expresa el nombre del beneficiario – el cheque – se reputará al portador”. La simple exhibición del cheque al portador legitima al beneficiario para el ejercicio del derecho incorporado.

             La circulación o negociación de un cheque puede limitarse.  La ley señala a este efecto, que “en lo cheques cualquier tenedor podrá limitar su negociabilidad, estampando en el documento la cláusula: no negociable” La limitación puede hacerla cualquier tenedor, inclusive el propio creador; el efecto de la limitación en la negociabilidad del cheque es que “sólo podrán ser endosados, para su cobro, a un banco”. La limitación en la negociabilidad de un cheque puede también emanar de la ley.

             También se limita la negociabilidad o circulación de un cheque creándolo o endosándolo a favor del banco librado ya que en este caso la ley dispone que “el cheque creado o endosado a favor del banco librado no será negociable”.

 5. ¿En que momento debe pagar el cheque el Banco librado?

 El cheque será siempre pagadero a la vista. Cualquier anotación en contrario, se tendrá por no puesta. El cheque presentado al pago antes del día indicado como fecha de creación, o sin fecha, es pagadero el día de la presentación. En estos casos el día de la presentación se tendrá legalmente como fecha de su creación.

 6. ¿Existe algún plazo para presentar para su pago los cheques?

 Los cheques deberán presentarse para su pago, dentro de los quince días calendario de su creación. La presentación de un cheque en cámara de compensación surtirá los mismos efectos que la hecha directamente al librado.

 7. ¿Es obligación del banco pagar el cheque que le sea presentado para su cobro?

 El Banco que autorice a alguien a librar cheques a su cargo, estará obligado con el librador a cubrirlos hasta el importe del saldo disponible, salvo disposición legal u orden judicial que lo libere de tal obligación. Ahora bien, si los fondos disponibles no fueren suficientes para cubrir el importe total del cheque, el librado deberá ofrecer al tenedor el pago parcial hasta el saldo disponible. Cuando sin causa justa se niegue el librado a pagar un cheque, o no se haga el ofrecimiento de pago parcial, el banco resarcirá al librador los daños y perjuicios que se le ocasionen.

 8. ¿Qué sucede si el tenedor del cheque acepta el pago parcial?

 Si el tenedor del cheque acepta el pago parcial, el Banco le entregará una fotocopia u otra constancia en el que figuren los elementos fundamentales del cheque y el monto del pago efectuado. Esta constancia sustituirá al título para los efectos del ejercicio de las acciones correspondientes contra los obligados.

 9. ¿Se puede revocar la orden de pago contenida en el cheque?

            La revocación de la orden contenida en el cheque, sólo tiene efecto después de transcurrido el plazo legal para su presentación. La revocación en tal caso no necesita expresar causa. Antes del vencimiento del plazo legal para la presentación del cheque, el librador o el tenedor pueden revocar la orden de pago alegando como causa únicamente el extravío, la sustracción del cheque o la adquisición de éste por tercero a consecuencia de un acto ilícito.

 Si el librado recibiere orden del librador o del tenedor de no pagar un cheque por alguna de las causas antes señaladas, se abstendrá de hacerlo, sin responsabilidad alguna y comunicará esa circunstancia a quien se lo presente al cobro. El librador o tenedor que dé una orden de revocación causal injustificadamente, antes del vencimiento del plazo, quedará responsable ante el tenedor legítimo por los daños y perjuicios que ello le cause, sin perjuicio de las responsabilidades penales.

 10. ¿Qué sucede si el cheque nos es presentado en tiempo?

 Aun cuando el cheque no hubiere sido presentado en tiempo, el librado deberá pagarlo si tiene fondos suficientes del librador y el cheque se presenta dentro de los seis meses que sigan a su fecha y no ha sido revocado.

 11. ¿Qué sucede si el librador del cheque fallece o es declarado incapaz?

 La muerte o incapacidad del librador, no autorizan al librado para dejar de pagar el cheque. El tenedor podrá rechazar el pago parcial.

 12. ¿Se deben protestar los cheques en Guatemala?

 Sí es necesario realizar el protesto por falta de pago, y éste debe tener lugar antes de la expiración del plazo fijado para la presentación, que son 15 días contados a partir de la fecha de la creación del cheque. Ahora bien, la anotación que el librado o la cámara de compensación ponga en el cheque, de haber sido presentado en tiempo y no pagado total o parcialmente, surtirá los efectos del protesto. La importancia del protesto, radica en que la acción cambiaria contra el librador, sus avalistas y demás signatarios, caduca por no haber sido protestado el cheque en tiempo.

            13. ¿Prescribe la acción cambiaria derivada del cheque?

 Las acciones cambiarias derivadas del cheque, prescriben en seis meses, contados desde la presentación, las del último tenedor, y desde el día siguiente a aquel en que paguen el cheque, las de los endosantes y las de los avalistas. El librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado, deberá resarcir al tenedor de los daños y perjuicios que con ello ocasione. La consecuencia de que prescriba la acción cambiara no es que ya no se pueda proceder al cobro, sino que ya no se puede proceder a su cobro por la vía cambiaria. En consecuencia, si se podría proceder al cobro del cheque por medio de la “acción causal”, es decir haciendo valer la relación que dio origen a la emisión del cheque. Si por alguna circunstancia, el tenedor del título carece de acción causal, se puede proceder a exigir al creador del cheque la suma con que se haya enriquecido en daño del tenedor del título, y esta acción se conoce como “acción de enriquecimiento indebido”.

 14. ¿Qué sucede si al cheque se le altera la cantidad o se falsifica la firma del librador?

 La alteración de la cantidad por la que el cheque fue expedido, o la falsificación de la firma del librador, no pueden ser invocadas por éste para objetar el pago hecho por el librado, si el librador dió lugar a ellas por su culpa, o por la de sus factores, representantes o dependientes.

 Cuando el cheque aparezca extendido en formularios de los que el librado hubiere dado o aprobado al librador, éste sólo podrá objetar el pago si la alteración o falsificación fueren notorias, o si hubiere dado aviso oportuno al librado.

 III. EL FUNCIONAMIENTO DEL CHEQUE EN GUATEMALA (DE LA TEORIA A LA PRAXIS).

            En el apartado anterior respondimos a las preguntas más frecuentes sobre el cheque, y para ello nos fundamentamos en la legislación. Sin embargo, consideramos importante analizar algunas situaciones concretas del funcionamiento del cheque en Guatemala, desde una perspectiva más enfocada a la práctica, la que no tiene porque ir en contravención a lo que al respecto establece nuestra legislación. Analizaré entonces algunos puntos  concretos que fueron los solicitados para este estudio.

a)     El cheque girado a favor de una Sociedad Anónima y el endoso del mismo.

            De conformidad con nuestra legislación, una entidad mercantil a la cual le ha sido girado un cheque puede endosar dicho título de crédito a favor de otra entidad mercantil. Así, por ejemplo Los Pinos, S. A bien podría endosar un cheque a favor de Los Cedros, S. A. Sin embrago, en el sistema bancario en algunos bancos no se acepta este tipo de endosos, la razón estriba en que es muy difícil para el cajero pagador establecer la legitimidad y veracidad del endoso. En la práctica los Bancos, estos cheques girados a favor de entidades mercantiles únicamente los aceptan para depositar en cuenta, es muy difícil que se acepte el endoso. Claro está que esto es una práctica bancaria, y depende de los criterios de cada uno de los Bancos.

b)     Los cheques pre y postdatados.

            Es una práctica común que en Guatemala se soliciten cheques pre y postdatados, por lo regular los comerciantes requieren a sus deudores cheques prefechados para a través de estos asegurar un crédito. Así por ejemplo, un comerciante (vendedor de repuestos) puede decirle a su cliente (el deudor), que le entregará producto por la suma de Q.12,000.00 los cuales podrá cancelar en un año en abonos mensuales y consecutivos, por la suma de Q.1,000.00 cada pago, y para el efecto le solicita 12 cheques de Q.1,000.00, los cuales deben tener fecha tres de cada mes calendario del dos mil seis.

            La importancia de esta situación, radica en los efectos jurídicos que la misma genera. La pregunta es ¿Cuándo son exigibles esos cheques?  El vencimiento es la oportunidad en que la obligación contenida en el cheque es exigible.  Ya he señalado anteriormente, que para el cheque sólo es posible un vencimiento: a la vista. 

            La ley dice a este respecto que “el cheque será siempre pagadero a la vista” y  que “cualquier anotación en contrario, se tendrá por no puesta”. se considera que “el vencimiento a la vista es de esencia al concepto del cheque” y que “puesto que el cheque se toma como medio de pago, al tomador no se le debe imponer ninguna espera para que convierta en dinero la promesa de dinero”.

            Íntimamente vinculado con el vencimiento está el problema del cheque ante o predatado y postdatado.  El cheque ante o predatado es el que tiene una fecha anterior a la que corresponde al momento real de entrega del cheque.  Los cheques antedatados no producen más efecto que el de acortar el plazo de presentación.  “Si la ante datación es un maniobra del girador, que se vale de ella para revocar y para no pagar el cheque, se trata de una maniobra típicamente fraudulenta y, por consiguiente, punible”.  Si la ante datación no es dolosa, es decir, si se produjo sin intención fraudulenta, caben las dos posibilidades que tiene el banco librado: pagarlo extemporáneamente, si es que el librador tiene fondos disponibles, o negar el pago, en cuyo caso el tenedor podrá ejercitar las acciones correspondientes. 

            El cheque postdatado, es aquél en que consta una fecha posterior a la de su creación o, en otras palabras, el que se entrega al beneficiario en fecha anterior a la que consta en el documento como fecha de creación.  Los cheques postdatados “se utilizan por aquellas personas que, no teniendo provisión en el momento de la entrega del cheque, confían en que la tendrán en la fecha que en el documento figura como la de la creación, o bien, en los casos en que, aunque se tiene provisión, se desea disfrutar de un plazo para el pago”. 

            También se ha utilizado el cheque postdatado, en una clara desnaturalización de su carácter de instrumento de pago, para conceder crédito con garantía de un cheque sin fondos.  El problema del cheque postdatado lo resuelve nuestra legislación de una manera clara al disponer que “ el cheque presentado al pago antes del día indicado como fecha de su creación o sin fecha, es pagadero el día de la presentación”. (Artículo 501 C. de c.).  Es pues, válido pero pagadero a la vista.

            La regla o principio general que establece el Código de Comercio para mantener invariable el vencimiento a la vista del cheque, es que cuando el cheque tenga anotación en contrario, esté postdatado o no tenga fecha, “el día de la presentación se tendrá legalmente como fecha de su creación” (Artículo 501 C. de c.).

c)     El funcionamiento del cheque cruzado.

            Con la finalidad de evitar que personas no autorizadas para cobrar un cheque, por haberlo adquirido en forma ilícita, puedan hacerlo, se ideo el cheque cruzado. El Código de Comercio establece: “el cheque que el librador o el tenedor crucen con dos líneas paralelas trazadas en el anverso, solo podrá ser cobrado por un banco”. En consecuencia, se limita su cobro a un banco. Al cruzar un cheque, este puede ser cobrado únicamente por un banco.

d)     La tipificación del delito de Estafa mediante cheque, y la interpretación de los tribunales de justicia en relación al tipo penal.

            El artículo 268 del Código Penal establece: “Quien defraudare a otro dándole en pago un cheque sin provisión de fondos o disponiendo de ellos, antes de que expire el plazo de su presentación, será sancionado con prisión de seis meses a cinco años y multa de cien a cinco mil quetzales”. De la norma antes citada se puede deducir, que comete este delito la persona que cometa los siguientes actos:

            -La acción de librar un cheque en pago

            -Que el librador del cheque no tenga fondos suficientes o haya dispuesto de los mismos antes           de  transcurrido el plazo de presentación.

            La culpabilidad en este delito (que solo puede ser dolosa) consiste en que el librador emita el título con conciencia de no tener derecho a ello por falta de fondos o por haber dispuesto de los mismos, el conocimiento de que los cheques no pueden ser pagados y la voluntad de extenderlos.

            En relación a tipo penal de la Estafa mediante cheque, es importante mencionar que este delito es de acción privada. Es decir debe ser perseguido directamente por el ofendido. El tribunal competente en la República de Guatemala, para conocer de este delito es el Tribunal Duodécimo de Sentencia Penal que es el que conoce en primera instancia. 

            En cuanto a la persecución penal de este delito el Tribunal en distintos fallos ha tenido dos criterios que son importantes de mencionar:

a)      En relación a los cheques prefechados, el tribunal ha sido del criterio de que la persona que recibe un cheque prefechado, lo recibe con el pleno conocimiento de que dicho cheque no tiene fondos y que por lo mismo no existe engaño que es uno de los elementos del delito de estafa.  Consideramos que el criterio del tribunal es erróneo, toda vez que en el comercio guatemalteco se reciben cheques prefechados para documentar relaciones de crédito y en consecuencia, no siempre que se recibe un cheque prefechado se entiende que el mismo no tiene fondos.

b)      Por otra parte en relación a los cheques en serie, el Tribunal Duodécimo de Sentencia  ha sido del criterio de que los mismos se reciben en garantía, y no en pago, por lo que no se tipifica el delito de estafa, el cual exige que el cheque haya sido en pago. Considero que este criterio es apegado a Derecho, toda vez que uno de los elementos del tipo penal es que el cheque sea dado en pago, le corresponde entonces al accionante en la vía penal, demostrar a los Jueces que el cheque fue dado en pago, y no en garantía.