RESISTENCIA A LA ACCION FISCALIZADORA DE LA SAT

agosto 19, 2013  | jose paredes  | Comment  | Publicaciones

Este miércoles 21 de Agosto a las 7:00 a.m en el restaurante «Portal del Angel» ubicado en el Centro Comercial «Fontabella» zona 10 los Abogados:  José Domingo Paredes (abogado litigante de nuestra firma en materia penal- tributaria), el Lic. Fernando Linares Beltranena (Abogado Penalista), el Lic. Julio Mario Escobar Diaz (Juez de lo Economico Coactivo), y el Lic.  Angel Menendez Ochoa (Intendenrte jurídico de la SAT) estarán diserntando sobre el delito «Resistencia a la Acción Fiscalizadora». La actividad está organizada por el Instituto Guatemalteco de Derecho Tributario.

EL NOMBRE COMERCIAL.

junio 27, 2013  | jose paredes  | Comment  | Publicaciones

La empresa mercantil tiene un signo denominativo o mixto con el que se identifica y se distingue, el cual se denomina nombre comercial.  El nombre comercial como bien indicaba el Convenio Centroamericano Para la Protección del Nombre Comercial, es el nombre propio o de fantasía con el cual se identifica una empresa o establecimiento. 

En la Ley de Propiedad Industrial, el legislador en la terminología para efectos de la ley indica que se entiende como nombre comercial “un signo denominativo o mixto, con el que se identifica y distingue a una empresa, a un establecimiento mercantil o a una entidad.”

 El nombre comercial identifica a una empresa como unidad,  y es aquí donde radica la importancia de su protección, puesto que [1] “el empresario o comerciante individual, tiene interés en poder utilizar un nombre, que sea distinto del suyo civil, cuando ha creado o adquiere una empresa o establecimiento que posee una clientela y un prestigio ante los proveedores.  Los que contratan con esa empresa o establecimiento necesitan también saber a qué atenerse y estar seguros que no se hace una utilización arbitraria del nombre (…)”, de manera pues que el nombre comercial viene  a identificar y distinguir a una empresa de otra.  Su función principal es identificar y distinguir de otra, a una empresa mercantil,  a un establecimiento mercantil o a una entidad, de tal manera, que puede identificar [2] “(…) tanto a la empresa mercantil concebida como el conjunto de elementos materiales y valores incorpóreos que el comerciante coordina para obtener su fin principal, como al local comercial propiamente dicho, donde se establece la empresa (…)”. 

El Código de Comercio de Guatemala reputa al nombre comercial, como una cosa mercantil y como un valor incorpóreo de la empresa mercantil.  El nombre comercial, efectivamente forma parte de uno de los elementos intangibles de la empresa, es decir, no se puede tocar o percibir, aunque se manifieste en cosas perceptibles que lo representan.  Y es que en el artículo 4 del Código de Comercio  establece que son cosas mercantiles la empresa y sus elementos. Por otra parte, el artículo 665 del mismo cuerpo legal al definir lo que es empresa, indica que es el conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro o de manera sistemática, bienes o servicios.   Al mencionar el legislador esos valores incorpóreos, es allí donde se debe incluir el nombre comercial.  Al tratar el tema de la empresa vimos lo que esta es y significa y a pesar de las diversas teorías analizadas y de los conceptos citados, en estos, en mi opinión no se logra trasladar el alto valor económico que hay detrás de ese nombre comercial.  El legislador trató en el artículo 657 del Código de Comercio de  incluir los aspectos más relevantes que se deben tener en cuenta en los contratos relativos a la empresa y aunque cita algunos de sus elementos, con la evolución que ha tenido el Derecho Mercantil, considero que no logra cubrir todos, pero si es rescatable resaltar que en el literal tercero de dicha norma se indica que el nombre comercial y los demás signos distintivos de  la empresa y del establecimientos son elementos de la empresa.  Esta es la razón por la que [3] “el Código de Comercio de Guatemala, al tratar el nombre comercial, como una cosa mercantil y como un valor incorpóreo de la empresa mercantil (…), determina su naturaleza jurídica, por lo que podemos afirmar que se trata de un Valor incorpóreo, entendiendo como tal, aquel que no puede tocarse o percibirse, aunque se manifieste en cosas perceptibles que lo representan; y como tal, podemos reputarlo, un bien mueble.” 

Habiendo quedado claro qué es el nombre comercial y qué protege es de suma importancia, establecer las diferencias que existen entre el nombre comercial y la marca.  Existen varias diferencias, sin embargo, se considera que tanto el nombre comercial como la marca son signos distintivos y pueden tener muchas similitudes, pero debe indicarse [4] “que la principal diferencia entre estos dos signos distintivos, es que el nombre comercial, (…) distingue básicamente una empresa mercantil o una entidad, para que ésta  no sea confundida con otra que se dedica al mismo giro o actividad comercial, en tanto que la marca, (…) distingue productos fabricados o distribuidos por un comerciante así como servicios prestados por éste, de los productos o servicios idénticos o similares, fabricados o distribuidos, y prestados por otro comerciante.  Otra diferencia importante, es que el registro del nombre comercial, es declarativo y por lo tanto, optativo, en tanto que el registro de la marca, es atributivo y por lo tanto, con excepciones específicas en la ley, obligatorio para que el signo goce de protección.  (…)  otra diferencia importante, es que el registro de un nombre comercial tiene vigencia indefinida, a menos que se de la clausura del establecimiento  o la suspensión de actividades de la empresa, por más de seis meses, caso en el cual terminará el derecho exclusivo sobre el mismo; en tanto que el registro de una marca, tiene vigencia de diez años, prorrogable por períodos iguales, si se llenan los requisitos pertinentes.”   A algunas de estas diferencias me referiré con más profundidad en otro artículo, pero era importante mencionarlas en este momento, para enfatizar que el nombre comercial y la marca son dos signos distintivos, que constituyen elementos de la empresa, pero que identifican y protegen distintos aspectos.

III. EL REGISTRO DEL NOMBRE COMERCIAL Y SU PROCEDIMIENTO.

En Guatemala, por disposición expresa de la Ley de Propiedad Industrial, el derecho exclusivo sobre un nombre comercial, se adquiere por su primer uso público en el comercio y únicamente con relación al giro o actividad mercantil de la empresa, establecimiento o entidad que identifica.  La anterior disposición se encuentra contenida en el artículo 71 de la ley.  De manera que, no es necesario el registro de este signo distintivo en el Registro de la Propiedad Intelectual para gozar de los derechos que la ley confiere al titular del nombre comercial.  La inscripción del nombre comercial es optativa, ya que si el titular lo desea “puede” solicitar su inscripción ante el Registro de la Propiedad Intelectual.  Es oportuno comentar que si bien es cierto el nombre comercial no es necesaria su inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual, también lo es, que al momento de inscribir una empresa en el Registro Mercantil, necesariamente se debe colocar para efectos de la patente de comercio de empresa un nombre comercial.  En mi opinión toda empresa que está en la formalidad desde el momento mismo de su inscripción en el Registro Mercantil, ya cuenta con un nombre comercial registrado, la gran mayoría de empresas en Guatemala, no registran su nombre comercial en el Registro de la Propiedad Intelectual, pero sí cuentan con una patente de comercio de empresa y por lo mismo, cuentan con un nombre comercial registrado ante el Registro Mercantil. 

El anterior comentario, viene a colación con el único objeto de señalar de que aunque no sea necesario el registro del nombre comercial en el Registro de la Propiedad Intelectual, en Guatemala media vez existe una empresa ésta ya tiene un nombre comercial registrado. Alguien me podría formular la interrogante de qué sucede con una empresa que no está registrada en el Registro Mercantil.  La respuesta sería que existiría como unidad económica, pero no como empresa desde el punto de vista jurídico, y por lo tanto no podría ejercer ninguno de los derechos que otorga la legislación toda vez que su actuación estaría fuera del ordenamiento jurídico guatemalteco.

La ley es clara al indicar que no es necesaria la inscripción del nombre comercial en el Registro de la Propiedad Intelectual, para ejercer los derechos que la ley otorga al titular de un nombre comercial.  Sin embargo, como ya he señalado el titular de un nombre comercial puede solicitar su inscripción en el Registro y la misma se efectuará sin perjuicio de mejor derecho de tercero.  En este caso el registro tiene carácter declarativo (ya que el derecho nace con el uso y solo después se efectúa el registro)  y vigencia indefinida.  El registro se puede extinguir únicamente si se clausura el establecimiento o hay una suspensión de actividades de la empresa por más de seis meses.  

Es importante resaltar, es que al finalizar el trámite el Registro entrega al titular el certificado de registro del nombre comercial que podrá ser una fotocopia certificada de la inscripción y que en todo caso debe contener los datos que aparezcan en la inscripción correspondiente.  Siempre es importante mencionar que los registros de nombres comerciales se hacen sin perjuicio del mejor derecho de tercero y bajo la exclusiva responsabilidad del solicitante del mismo. 

La dignidad de la persona humana y la función pública.

junio 12, 2013  | jose paredes  | Comment  | Publicaciones

Sabemos que el Estado de Guatemala, garantiza la vida desde la concepción, así lo establece el artículo 3 de la Constitución Política de la República de Guatemala. Sin embargo, después de nacido la persona ya posee y durante el transcurso de su vida le son propios una serie de derechos y obligaciones, que le durarán hasta el momento de su muerte.

Desde el ámbito del que hacer público, el funcionario no puede dejar pasar por alto esta realidad: la persona humana. El Estado se organiza para proteger a la persona y su fin supremo es la realización  del bien común (artículo 1 de la Constitución). De esa cuenta la función pública, está revestida de una gran trascendencia: todas las acciones el funcionario,  no debe realizarlas sin tener en cuenta tremenda realidad: la persona.

El Ministro, el diputado, el Alcalde, el fiscal, el policía, etc., tienen una seria responsabilidad  frente a su actuar, no actúan sólo para sí mismos. Están allí para Servir, no para ser Servidos.  Cuando dejan de realizar su función como debe ser,  aparte de causar un daño patrimonial al Estado, están trasgrediendo la “dignidad de la persona humana”, puesto que con su actuar vedan la posibilidad de realización de personas, con dignidad y derechos.

Siempre el mal actuar del funcionario público, lleva consigo necesariamente un daño a la dignidad de la persona humana: el ciudadano. No se daña por ejemplo, al Ministerio de Educación, se daña a niños a quienes no se les construye una escuela (personas); no se daña a la Municipalidad, se daña a los vecinos (personas) y así podríamos seguir citando ejemplos.

Por otra parte, corresponde al ciudadano cumplir con el pago de sus impuestos y ejercer sus derechos cívicos y políticos puesto que ello lo legitima para exigir de la autoridad un actuar apegado a ley.

Hacer política o buscar un puesto público para enriquecerse a costa de la dignidad humana de hombres, mujeres y niños que tienen un futuro y luchan y trabajan por conseguirlo, me parece una actitud reprochable desde todo punto vista, al igual que lo es el ciudadano pasivo que espera que otros hagan, quedándose como un eterno bueno inocente que no hace nada por cambiar la realidad de nuestro país.

LA INTERVENCION JUDICIAL DE LAS EMPRESAS MERCANTILES.

junio 3, 2013  | jose paredes  | Comment  | Publicaciones

En la práctica profesional, se me ha consultado sobre qué  es la orden de embargo de empresa. Al respecto, cabe decir que el embargo de una empresa, es una medida que un Juez dicta para asegurar los derechos de una de las partes en juicio.

La razón por la cual un Juez ordena un embargo, puede ser por diversas razones. Lo cierto es que, media vez existe la orden de embargo dictada por el Juez, se le debe dar cumplimiento. En Guatemala, los jueces (porque así los faculta la ley) pueden dictar la orden de embargo de empresa, sin necesidad de que se notifique previamente al titular de la empresa (ya sea una persona jurídica o individual).

Para que se ordene una intervención, el juez previamente debe nombrar a un “interventor” y le deben fijar sus facultades. Ya una vez nombrado el interventor, entonces, un delegado del Juez (Ministro Ejecutor) se debe apersonar a la empresa, junto con el interventor  y proceder a ejecutar la intervención. El interventor se debe hacer cargo de la caja para cubrir los gastos ordinarios o imprescindibles de la empresa, y debe conservar el remanente a disposición de la autoridad que ordenó el embargo.

Ante la presencia del interventor en la empresa, sugerimos siempre que esté el asesor legal de la empresa con el objeto de que pueda prestar el auxilio necesario desde el primer momento, porque en su gran mayoría, siempre habrá algún derecho que litigar en contra de la acción interpuesta. Además, el hecho de que esté presente un Notario permite documentar todo el proceso de intervención.

Es importante señalar, que el titular de la empresa intervenida, siempre tiene el derecho de pedir al Juez  que se le sustituya el embargo de la empresa por otra medida, que a juicio del Juez asegure la pretensión de la parte que ha solicitado la medida, pero esto hay que pedirlo y no necesariamente se resuelve en un corto plazo.

El interventor, como auxiliar del Juez, sólo puede hacer lo que la ley le permite. Debe siempre, continuar con la marcha normal de la empresa y es responsable de los daños y perjuicios que le cause. Además de que, de toda medida precautoria es responsable el que la pide. Por lo anterior, es importante exigir en el proceso que el interventor rinda informe.

En la práctica hemos visto interventores que se extralimitan en sus funciones, a lo cual nuestra sugerencia siempre ha sido que se haga del conocimiento del Juzgador los hechos que se estimen fuera de ley y/o en su caso, se presenten las denuncias que sean necesarias.

Cuando la intervención, se origina de un juicio laboral de un trabajador en contra de una empresa, el Código de Trabajo exige que se le debe acreditar al Juzgador, la necesidad de la medida de embargo de empresa. Si el Juzgador, ordena la intervención sin habérsele acreditado la necesidad de la medida estamos frente a una resolución que no está dictada conforme a la ley.

Finalmente, sólo es preciso señalar que el hecho de que se haya ordenado el embargo, en ningún caso quiere decir que el Juzgador, le ha dado la razón al que presentó una demanda, hemos visto casos en donde se ha decretado la intervención y al momento de dictar sentencia se absuelve al demandado.

LA EMPRESA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO GUATEMALTECO.

mayo 22, 2013  | jose paredes  | Comment  | Publicaciones

 La palabra “empresa” no tiene un significado unívoco.  En estas líneas, profundizaré  sobre la forma cómo la Empresa es abordada por el Derecho Guatemalteco, analizando específicamente la Constitución Política de la Republica de Guatemala y  el Código de Comercio. Para el efecto es necesario hacer algunas consideraciones previas. Se debe partir del punto de que la empresa necesita de condiciones para el desarrollo de su aptitud productiva y necesita también mantenerse intacta como organización a pesar de las vicisitudes de quien esté al frente de ella. Lo dicho anteriormente no es otra cosa que el motivo por el cual en el Derecho surgió la necesidad de regular a la empresa, toda vez que era necesario garantizarle a la misma, la posibilidad de existir y de impedir su disgregación, esta es la razón por la cual encontramos en el derecho guatemalteco distintas normas que buscan proteger a la empresa. Y es que aunque “la empresa pueda pertenecer como propiedad a una sola persona, la complejidad de su constitución y de sus tareas lleva modernamente al predominio absoluto de su organización como sociedades, sobre todo anónimas, de responsabilidad limitada y comanditarias por acciones”, por ello es que entre otras razones necesita de adecuado marco jurídico que la proteja. En los siguientes puntos se analizarán las normas que regulan la empresa,

 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA EMPRESA. El ordenamiento jurídico guatemalteco regula y protege a la empresa y por consiguiente al empresario, en distintos cuerpos normativos. La empresa esta protegida constitucionalmente, y es que “la constitución como ostentadora de la cima jerárquica de un ordenamiento jurídico, en todas sus partes, obliga a todos lo ciudadanos de una sociedad determinada y a los operadores jurídicos. Es vinculante para todos. La Constitución, por su fuerza normativa, ordena conductas con carácter de obligatorias, prohibidas o permitidas”. La empresa en Guatemala, tiene una protección de rango constitucional, y por consiguiente la empresa debe ser vista como un ente dotado de esta protección, ya que se establece en el artículo 43 de la Constitución Política de la República de Guatemala: “Se reconoce la libertad de industria, de comercio y de trabajo, salvo las limitaciones que por motivos sociales o de interés nacional impongan las leyes.” Esta norma está redactada en un sentido que da una gran preeminencia al derecho de libertad, pues no expresa que otorga o concede a los ciudadanos esa libertad, sino que se las reconoce, es decir que se limita a plasmar en la norma algo que las personas ya tienen por sí mismas como un derecho inherente a su condición humana, y es en ejercicio de esa libertad que nacen a la vida jurídica las empresas, que son la coordinación entre el capital y el trabajo. A lo señalado hay que añadir, que “se suele reconocer con la denominación de libertad económica al accionar humano desplegado con el objeto de generar satisfactores económicos o riqueza, mediante el desarrollo de los elementos de producción. Dentro de esta concepción amplia quedan insertas todas las actividades individuales o colectivas tendientes a producir bienes mediante transformación de materia prima (libertad de industria) la facultad de contratar o de efectuar transacciones intermediarias entre productores y consumidores (libertad de comercio), la potestad de ejercer profesiones liberales y de efectuar todos aquellos actos con el propósito de obtener recursos o medios que le permitan al hombre satisfacer sus necesidades (libertad de trabajo).” De la regulación del texto constitucional, se puede decir entonces que en Guatemala, la empresa y el empresario, tienen una protección de rango constitucional. Pero además, cabe mencionar que “ (…) el comercio, entendido como actividad lucrativa que ejerce cualquier persona física o jurídica, sea en forma individual o colectiva, intermediando directa o indirectamente entre productores y consumidores, con el objeto de facilitar y promover la circulación de la riqueza, se encuentra especialmente reconocido y protegido por el artículo 43 de la Constitución Política de la República, el cual preceptúa que el mismo puede ejercerse libremente, salvo -reza la norma- las limitaciones que por motivos sociales o de interés nacional impongan las leyes.

Como puede apreciarse, este precepto formula una reserva en lo relativo a que solo mediante leyes-dictadas por el Congreso de la República-puede restringirse la actividad de comercio (…)” Y es que, la interpretación correcta que se le debe dar a dicha norma, es que cuando una persona humana ya sea individualmente o con una agrupación de personas –a través de una persona jurídica- está desarrollando actividad en el comercio, el Estado debe reconocerle ese derecho a la libertad de industria y comercio, ya que es éste un derecho inherente a la persona humana, que el Estado se debe limitar a reconocer. El concepto de empresa es, por naturaleza, un concepto económico; y se puede decir que a la luz de la teoría de la personificación de la empresa, que la misma adquiere significación jurídica a través de la persona de su titular, esto es, del empresario. Y esto porque, a través de la empresa se canalizan las corrientes económicas del capital y del trabajo, y quien coordina esa actividad es siempre un empresario. T

Tal y como se ha analizado cuando se conceptualizo la empresa en sentido económico (organización de capital y de trabajo), entran en el mismo plano personas y bienes organizados para alcanzar el fin de la propia empresa. Por eso mismo, al analizar la protección constitucional de la empresa, no se puede dejar de mencionar el principio de la responsabilidad social del empresario, el cual es político-jurídico, puesto que la actividad que desarrolla tiene incidencia en una sociedad determinada y por lo mismo a la vez que el derecho lo protege le impone deberes específicos al empresario. Lo dicho tiene importancia, toda vez que el empresario es responsable ante el Estado, ante la Sociedad o comunidad en que vive y ante todas aquellas personas que de una u otra forma dependen de la dirección de la empresa en cuanto a la productividad, comercio, etc. En esa responsabilidad del empresario ante el Estado, ante la sociedad, es donde se descubre la trascendencia de la función social de la empresa, que precisamente no está únicamente en ejercer su actividad en función económica de lucro para sí, sino en responder ante el Estado en dicha actividad y sobre todo en hacer partícipes a los miembros de la sociedad o comunidad, además de los bienes o servicios propios de la actividad empresarial, de los beneficios nacionales que debe producir toda Empresa. La empresa tiene entonces una función doble, una al servicio del individuo como empresario y otra al servicio del interés del Estado, que es el interés de la sociedad, comunidad o colectividad, o sea del bien común. Y es que no puede ser de otra manera, “en las empresas económicas, son las personas las que se asocian, es decir, seres libres y autónomos, con dignidad, creados a imagen y semejanza de Dios. Por esto, teniendo en cuenta las funciones de cada persona –propietarios, administradores, técnicos, obreros – y quedando a salvo la unidad necesaria en la dirección, se ha de promover la activa participación de todos en la gestión de la empresa, según distintas formas posibles”, y por otra parte el empresario, debe observar las obligaciones impuestas por el Estado a través de su legislación y nunca imponer practicas que produzcan grave daño a la economía nacional y a las personas. Y es que precisamente, esta función doble de la empresa –económica y social- , la que nuestro ordenamiento regula, y por lo mismo sujeta a las empresas a las reglas de la publicidad de sus actos, desde su nacimiento a la vida jurídica, derechos, obligaciones, hasta su disolución como empresas, para que se pueda vigilar y controlar todos sus movimientos y el estricto cumplimiento de sus obligaciones. Todo ello con un fin primordial: garantizar la actividad del empresario o empresa, pero a la vez defendiendo los intereses económicos y de toda índole de las personas que integran la comunidad o sociedad y que hacen posible precisamente la actividad económica de la empresa. De manera que las libertades contempladas en el artículo 43 de la Constitución, son “libertades relativas porque puede ser limitadas legalmente por motivos sociales o de interés nacional, procurándose de esa forma armonizar el interés individual con el colectivo o de la comunidad, pero sin llegar a extremos limitativos que desconozcan o nieguen sustancialmente tales libertades.” Dentro del ordenamiento jurídico vigente en nuestro país, encontramos una serie de normas legales que regulan todo lo concerniente a las empresas, normándolas desde su nacimiento a la vida jurídica, regulando las obligaciones y derechos de que son sujetos, hasta llegar a regular su disolución. Y en todas esas regulaciones legales se puede apreciar el espíritu del legislador y su intención expresa de querer mantener un orden en las actividades empresariales y defender con ello a todas aquellas personas que forman la sociedad o comunidad en la que desarrollará sus actividades la Empresa. Existen otros artículos en el texto constitucional que tienden a proteger al empresario y su actividad, y por consiguiente a la empresa, por citar algunos ejemplos, se podrían mencionar, los artículos 1, 2, 4,12, 26, 28, 34, 39, 41, 42, y 44 de la Constitución Política de la República de Guatemala, en los cuales se contienen principios de naturaleza constitucional, que le son aplicables a la empresa y al empresario como tal. Al estudiar la Constitución Política que como Ley suprema rige en nuestro país, expresando todos los principios generales que deben servir de orientación y base para la legislación ordinaria, es preciso resaltar que en la parte dogmática, en lo que se refiere a los Derechos Humanos Individuales, encontramos un derecho fundamental como lo es el derecho a la propiedad privada (Art.39 del texto constitucional antes citado), garantizando como un derecho inherente a la persona humana y declarado aparentemente como un derecho absoluto (propiedad que no existe en el derecho, puesto que todos los derechos tienen limitaciones). Si bien se garantiza que toda persona puede disponer libremente de sus bienes, también se establece que debe hacerlo de acuerdo a la ley, o sea que la propia Constitución le da al legislador ordinario la facultad de limitar el ejercicio del derecho de propiedad por razones de orden público. Por otra parte establece también la Constitución la garantía dada por el Estado para el ejercicio de este derecho con la obligación de crear las condiciones que faciliten al propietario el uso y disfrute de sus bienes, de manera que se alcance el progreso individual y el desarrollo nacional en beneficio de todos los guatemaltecos. Más adelante se puede apreciar cómo ese derecho aparentemente absoluto de propiedad privada en general, se limita, por ejemplo en los casos de utilidad colectiva, beneficio social o interés público, en los cuales procede la expropiación con todas sus regulaciones legales hasta llegar incluso a la potestad del Estado de expropiar, ocupar o intervenir la propiedad sin previa indemnización, en casos de guerra, calamidad pública o grave perturbación de la paz (casos o situaciones estos que, dicho sea de paso, los califica el propio Estado). En lo que se refiere propiamente a la actividad empresarial, como ya se ha señalado la Constitución garantiza y reconoce la libertad de industria, de comercio y de trabajo, salvo las limitaciones que por motivos sociales o de interés nacional impongan las leyes. Y estas limitaciones o mejor aún estos motivos son declarados por un organismo del propio Estado. Es decir, que prevalece frente a la libertad de empresa, el interés de la sociedad, el interés de todas aquellas personas que integran y forman la sociedad, y el Estado está obligado a velar por esos intereses de la comunidad, de la sociedad, frente a los intereses particulares de cualquier Empresa. Prevalece el bien común y no el interés particular de ninguna persona o empresa, sea esta individual o jurídica. La Constitución dice en el artículo 44 que “El interés social prevalece sobre el interés particular”. Siempre acerca de los Derechos Humanos, pero en este caso de los derechos sociales, existen una serie de normas constitucionales que establecen obligaciones a las empresas frente a la sociedad y que limitan los derechos de esas empresas para beneficio social, para beneficio de las mayorías que necesitan de la tutelaridad del Estado por razones de desigualdad de tipo económico, social, cultural, etcétera, entre la sociedad y las empresas. En la Sección de la Familia como un derecho social, la constitución establece una serie de normas que garantizan la protección a la familia, señalando concretamente que el estado garantiza la protección social, económica y jurídica de la familia. La constitución al proteger la familia, protege esa relación que se da en la economía en donde las empresas generan bienes y servicios para las familias, y éstas producen a su vez trabajo para las empresas y consumen dichos bienes y servicios. No se podría concebir un sistema económico sin esta dualidad. En lo referente a otro derecho humano social como lo es la Cultura, la Constitución la regula protectoramente, lo cual también en una u otra forma viene a constituir limitaciones a los derechos aparentemente absolutos y siempre en resguardo o defensa de los intereses de la sociedad o de los grupos minoritarios. Y que lo dicho anteriormente, se manifiesta en que el empresario debe respetar la distinta idiosincrasia de los ciudadanos. Vemos un ejemplo muy claro en cuanto a la Sección que trata sobre las Comunidades Indígenas, la norma constitucional dice que “Las actividades laborales que impliquen traslación de trabajadores fuera de sus comunidades, serán objeto de protección y legislación que aseguren las condiciones adecuadas de salud, seguridad y previsión social que impida el pago de salarios no ajustados a la ley, la desintegración de esas comunidades y en general todo trato discriminatorio”. Esta norma constitucional indiscutiblemente al proteger a la sociedad, en este caso a una parte de ella representada por las comunidades indígenas, está imponiendo obligaciones a las empresas y naturalmente limitando sus derechos (que no son absolutos) para hacer valer y prevalecer los derechos sociales. En la Sección del derecho social de la Educación vemos también otro ejemplo, al establecer la constitución las obligaciones de los propietarios de empresas en esta materia y ordenar que “los propietarios de las empresas industriales, agrícolas, pecuarias y comerciales están obligados a establecer y mantener, de acuerdo con la ley, escuelas, guarderías y centros culturales para sus trabajadores y población escolar”. En otro de los derechos sociales, la Salud, la Seguridad y la Asistencia Social, también se observa cómo la Constitución establece que la salud de los habitantes de la Nación es un bien público y que todas las personas e instituciones están obligadas a velar por su conservación y restablecimiento. Respecto a la calidad de los productos, se obliga y faculta al Estado para que controle la calidad de los productos alimenticios, farmacéuticos, químicos y de todos aquellos que puedan afectar la salud y bienestar de los habitantes. En cuanto al medio ambiente y al equilibrio ecológico, la constitución establece que “El Estado, las municipalidades y los habitantes del territorio nacional están obligados a propiciar el desarrollo social, económico y tecnológico que prevenga la contaminación del ambiente y mantenga el equilibrio ecológico. Se dictarán todas las normas necesarias para garantizar que la utilización y el aprovechamiento de la fauna, de la flora, de la tierra y del agua, se realicen racionalmente, evitando su depredación”. Se puede concluir entonces en que este tipo de normas defiende a la sociedad de las actividades de personas o empresas que pueden afectarla y dañarla o por lo menos perjudicar su desarrollo. Por lo que atañe a la seguridad social, también la Constitución establece que el derecho a la seguridad social es un derecho para beneficio de los habitantes de la Nación, y que su régimen se instituye como función pública, en forma nacional, unitaria y obligatoria. Obligando entre otros a los empleadores o empresarios a contribuir a financiar dicho régimen. En la Sección de otro de los derechos humanos sociales por excelencia como lo es el Trabajo, encontramos que la Constitución lo contempla como un derecho de la persona y una obligación social, estableciendo que el régimen laboral del país debe organizarse conforme a principios de justicia social y en base a ellos regula una serie de derechos para el trabajador y obligaciones para el empleador. Como se puede apreciar la actividad de los empresarios y la empresa se encuentran reguladas por la Constitución Política de la República de Guatemala, y de las normas se puede extraer que nuestra constitución sí contempla la responsabilidad social del empresario. Nótese la importancia que la Constitución le reconoce a la empresa, y lo que revela la necesidad de que las empresas se mantengan generando los bienes y servicios que la sociedad necesita. Por lo mismo, la sociedad requiere que las empresas sean productivas y que su actividad no se vea interrumpida. 2.2) LA REGULACION DE LA EMPRESA EN EL CODIGO DE COMERCIO DE GUATEMALA. La empresa se encuentra regulada en Guatemala, en el Código de Comercio, el cual considera a la empresa como una unidad integrada por sus diversos elementos sin que éstos pierdan su individualidad. Nuestro Código de Comercio regula la empresa en el artículo 4 cuyo epígrafe reza “Cosas Mercantiles”, y establece en su parte conducente que “Son cosas mercantiles: (…) 2º. La empresa mercantil y sus elementos”, la norma anterior es preciso complementarla con el artículo 1 del mismo cuerpo legal que establece que “Los comerciantes en su actividad profesional, los negocios jurídicos mercantiles y cosas mercantiles, se regirán por las disposiciones de este Código y en su defecto, por las del Derecho Civil que se aplicarán e interpretarán de conformidad con los principios que inspira el Derecho Mercantil.”. Es obvio que nuestra legislación regula a la empresa como una “cosa”, a la cual le añade el calificativo de mercantil, se puede advertir que al regular “la empresa y sus elementos” y que es “una de las cosas mercantiles”, nuestro derecho considera a la misma como un “todo”, la regula considerándola como un organismo unitario. Es oportuno analizar entonces si en nuestra legislación aparte de los artículos mencionados, en otras normas considera a la empresa como un todo unitario. En primer lugar se puede decir que al amparo del artículo 4 inciso 2) del Código de Comercio nuestra legislación confiere a la empresa el carácter de objeto jurídico único. En el Código existen otras normas que regulan a la empresa como objeto jurídico único, como por ejemplo, el artículo 655 al disponer que “será reputada como un bien mueble”; el artículo 657 al establecer el contenido legal de todo contrato que recaiga sobre ella, el artículo 664 al permitir que sea susceptible de usufructo y arrendamiento. Pero el más importante y que denota la característica a la que se ha hecho referencia es la norma contenida en el artículo 662 al regular que la falta de explotación por más de seis meses hace a la empresa perder su calidad de tal “y sus elementos dejarán de constituir la unidad que este código reconoce”. Siempre en aras de continuar analizando cómo nuestra legislación regula a la empresa como un todo, es fácil percatarnos que en relación a la trasmisibilidad de la misma, la ley regula a la empresa como un solo objeto: primero, al diferenciar la transmisión de sus elementos inmuebles, que debe ser conforme el derecho común, de la del resto de ellos que, formando una unidad, requiere de las formalidades establecidas para la fusión de sociedades, si el empresario es una sociedad, y con publicidad similar, si se trata de empresario individual, del último balance y del sistema establecido para la extinción del pasivo ( Artículo 656 C. de C.); segundo, al establecer la subrogación en los contratos de la empresa y la cesión de créditos con efectos frente a terceros desde la inscripción en el Registro mercantil; y por último al atribuirle a la transmisión de la empresa la de las deudas contraídas por su anterior titular ( Artículos 658, 659 y 660 C. de C.) Es interesante, analizar la empresa, al amparo de la protección de la organización como creación intelectual del empresario, y es que “ el Código de Comercio protege a la empresa como creación artística del empresario, al considerar como signos distintivos de ella los nombres comerciales, marcas, avisos, anuncios y patentes de invención; al proteger a la libre competencia y en especial al considerar como actos de competencia desleal perjudicar a un empresario mediante el “uso indebido o imitación de nombres comerciales, emblemas, muestras, avisos, marcas, patentes u otros elementos de una empresa o de sus establecimientos” y la “propagación de noticias capaces de desacreditar los productos o servicios de otra empresa” (Articulo 363 inciso 2° C. de Com.).” Es fácil advertir que la empresa es más que una unidad económica, y es que en su conjunto contiene aspectos como los mencionados anteriormente, que indudablemente aparte del valor económico que los mismos tienen, conllevan los llamados derechos de propiedad intelectual o industrial en su caso, por ello es que al pensar en empresa, se ha de considerar necesariamente todos estos aspectos. Ahora bien, el que la empresa se vea en su conjunto, implica necesariamente que ese conjunto, conserve “unidad”, no se puede pensar en la empresa sin pensar en su conjunto, por ello es que nuestra legislación protege la conservación de la unidad de la empresa, y principalmente la defiende contra su desmembración o liquidación. Indudablemente, el Código de Comercio procura conservar la unidad de la empresa y la defiende contra sus desmembración o su liquidación antieconómica, a través de diversos mecanismos legales, entre los cuales se pueden mencionar, por ejemplo cuando un Juez dispone una orden de embargo, la ley establece que en ese caso “la orden de embargo contra el titular de una empresa mercantil sólo podrá recaer sobre ésta en su conjunto o sobre uno o varios de sus establecimientos”. (Artículo 661). Es decir, se conserva la empresa a pesar de las vicisitudes que puedan afectar al empresario en lo personal y ante la ejecución forzosa que pudiera afectar al empresario. Y es que la empresa, no puede interrumpir su marcha, es decir su actividad económica no puede suspenderse, por ello se habla también del principio de “negocio en marcha”, una empresa tiene clientes, proveedores, acreedores, contratos en vigencia (arrendamientos, licencias de uso, contratos bancarios, etc.), este principio del negocio en marcha, es una derivación de la unidad de la empresa. En nuestra legislación se encuentra regulado este principio en nuestra normativa procesal y sustantiva. El artículo 661 del Código de Comercio, establece que “La orden de embargo contra el titular de una empresa mercantil sólo podrá recaer sobre ésta en su conjunto o sobre uno o varios establecimientos, mediante el nombramiento de un interventor que se hará cargo de la caja para cubrir los gastos ordinarios o imprescindibles de la empresa, y conservar el remanente a disposición de la autoridad que ordenó el embargo”; en lo subrayado es donde se puede encontrar una manifestación del principio que se viene analizando, toda vez que denota que el interventor nombrado por el Juez no puede interrumpir la marcha normal de la empresa, debe continuar por ejemplo pagando las rentas, pagando a otros acreedores, etc. Es importante señalar que el legislador señala los gastos imprescindibles; el término imprescindible se refiere a aquello de lo que no se puede prescindir, y aplicándolo a la normativa analizada, es válido afirmar que esos gastos imprescindibles son aquellos que van orientados a impedir que se interrumpa la marcha normal de la empresa mercantil. En el segundo párrafo del artículo 661 nuestra legislación es más expresa al establecer: “No obstante podrán embargarse el dinero, los créditos o las mercaderías en cuanto no se perjudique la marcha normal de la empresa mercantil.” Como se puede observar, el legislador a pesar de permitir que una medida precautoria recaiga sobre la empresa, siempre trata de proteger su continuidad, que la empresa no sea interrumpida en su marcha normal, y en el artículo que venimos comentando es fácil colegir, que dichas medidas se pueden decretar si y solo sí no se perjudica la marcha de la empresa. Además el artículo 529 del Código Procesal Civil y Mercantil establece en sus partes conducentes: “Cuando las medidas de garantía recaigan sobre establecimientos o propiedades de naturaleza comercial, industrial o agrícola, podrá decretarse la intervención de los negocios (…) El auto que disponga la intervención fijará las facultades del interventor, las que se limitarán a lo estrictamente indispensable para asegurar el derecho del acreedor o del condueño, permitiendo en todo lo posible la continuidad de la explotación.” Nuevamente esta norma expresa el principio del negocio en marcha, en virtud del cual se busca mantener la unidad y principalmente la continuidad de la actividad o giro de la empresa. Habiendo revisado detenidamente la legislación se puede concluir que en el ordenamiento jurídico-mercantil de Guatemala se dan con nitidez los datos necesarios para la existencia de la definición jurídica de empresa. A lo anterior cabe agregar que el Código de Comercio da de manera expresa la definición por él adoptado y al efecto dice: “Se entiende por empresa mercantil el conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios” (Articulo 655).” Nuevamente, es importante señalar que la empresa es un objeto al cual el derecho considera como una unidad; no es otra cosa que un instrumento para el ejercicio profesional de las actividades que la ley califica de mercantiles o, dicho en otras palabras, propias de los comerciantes, ya que “les es consubstancial el propósito de lucro y el ser sistemáticas; y que se forma por la coordinación de un conjunto de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos.” En conclusión, el ordenamiento jurídico mercantil guatemalteco, regula a la empresa sobre la base de los principios de unidad y de conservación y se regula como cosa. Ahora bien, es importante señalar, que el Derecho Tributario es congruente con el concepto jurídico-mercantil que considera a la empresa como “cosa mueble”. Y esta congruencia se nota en que para el Derecho Tributario la empresa en sí misma no es un sujeto tributario, ya que el obligado al cumplimiento de las obligaciones fiscales, no es la empresa sino el contribuyente que a través de la empresa realiza una actividad comercial, o sea el empresario. Al decir el contribuyente, es necesario indicar que se hace referencia ya sea a una persona individual propietaria de una o varias empresas, o a una sociedad mercantil propietaria de una o varias empresas. En ambos casos, el sujeto pasivo de la relación tributaria será la persona individual y la sociedad mercantil, respectivamente, no la empresa como tal. (continuará)

LA PENALIZACION DE LOS CONFLICTOS TRIBUTARIOS.

mayo 20, 2013  | jose paredes  | Comment  | Publicaciones

I. ANTECEDENTES.

En los últimos años en los tribunales penales de la República de Guatemala, los jueces han tenido que conocer con  mayor frecuencia de casos relacionados con materia tributaria. Han sido sometidos a su conocimiento principalmente casos relacionados con el  tipo penal de la “defraudación tributaria” (artículo 358 A del Código Penal), el cual ha sido la base legal utilizada por la Administración Tributaria, para denunciar ante el Ministerio Público hechos constitutivos de delito, con el objeto de que como ente encargado de la persecución penal, proceda a ejercitar la acción penal  contra personas que a su juicio han incurrido en el ilícito penal.

 Los procesos penales, son sometidos al conocimiento de un Juez contralor y en una fase posterior a jueces que integran los tribunales de sentencia, que en su mayoría no tienen todos los elementos para la correcta aplicación de Justicia en esta materia: la tributaria. A nadie escapa, que la materia tributaria resulta compleja, sobre todo para los juristas, que en buena parte no han sido formados en el área numérica. La materia tributaria, requiere conocimiento de aspectos no solo matemáticos, sino  contables y  de índole financiera, además de que se debe entender la operatividad de determinadas actividades económicas que tienen sus características muy especiales; de allí la importancia, de que los delitos tributarios sean Juzgados por tribunales, cuyos miembros estén especializados. Esa fue la principal razón, por la cual, se crearon Salas de lo Contencioso Administrativo, que únicamente conocen de materia tributaria. En el ámbito de la justicia penal, también es necesaria la especialización no sólo de los tribunales, sino de todos los colegas que intervienen en procesos de esta naturaleza, y aquí creo que el Instituto podría jugar un rol importante en la actualización y difusión de la materia, ya que con ello contribuirá a consolidar el Estado de Derecho.

 A lo anterior, se le debe sumar el hecho de que se ha abusado por parte de la Administración Tributaria, del tipo penal de la defraudación tributaria, lo que se debe entre otras razones a la amplitud de los supuestos contemplados en la norma; lo que se ha traducido en que, habiendo casos que deberían discutirse en la vía administrativa, hoy en día se discuten en la vía penal, dando lugar a lo que he denominado la “penalización de los conflictos tributarios”, porque se están discutiendo en la vía penal, conflictos de carácter tributario, que deberían discutirse previamente en la vía administrativa.

 Lógicamente, para la Administración Tributaria resulta más efectivo y de acción rápida someter a una persona a proceso penal y pedir medidas precautorias y/o de coerción, para provocar en el contribuyente una propuesta de pago de los impuestos que a juicio de la administración tributaria han sido defraudados, a cambio de la suspensión condicional de la persecución penal, como medida desjudicializadora. De manera, que el contribuyente se enfrenta a  una situación en la cual tiene dos caminos: pagar o someterse al proceso penal.  El punto en cuestión, es que los “impuestos defraudados” que por parte del Ministerio Público y la Administración Tributaria se indican al Juez contralor y que sirven de base para dictar las medidas, han sido determinados unilateralmente por la Administración tributaria, mediante procedimientos que han escapado del control de la juridicidad, que por disposición constitucional le corresponde con exclusividad al Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

 Al examinar, los procesos penales a los que me refiero, en su mayoría se acompaña un “dictamen” o una “auditoría” efectuada por la Administración, y con base en el mismo se inicia la persecución penal. Le corresponde entonces a la defensa, ante el Juez o Tribunal “penal” objetar la auditoría o dictamen, convirtiendo al Juez en un contralor de la juridicidad de los actos de la Administración Tributaria. Es la defensa, la que en el proceso penal le corresponde señalar los vicios de la auditoría realizada, la cual como señalaré más adelante no se ha efectuado de conformidad con la ley y los jueces al conocer la objeciones, no tienen noción de los conceptos tributarios, de allí la importancia de su especialización.

 En esta ponencia, desde el punto de vista académico y con fundamento en la práctica que en el litigio durante más diez años he tenido, quiero resaltar las razones por las cuales el planteamiento de una prejudicialidad y/o el conflicto de jurisdicción constituye un medio legítimo de defensa de un procesado en este tipo de delitos, como mecanismos procesales que un Juez del orden penal no puede dejar de analizar de forma mesurada y serena y mucho menos rechazar “in limine” ya que es necesario conocerlos, “antes” de continuar con la persecución penal de una persona.

  II. DE LA ACTUACION DE LA SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA (SAT) EN LOS PROCESOS PENALES POR DELITOS EN DONDE INTIMA LA DEFRAUDACION TRIBUTARIA.

 La Superintendencia de Administración Tributaria (que en adelante denominaré indistintamente como SAT, según lo dispuesto por el artículo 2 de su Ley Orgánica)  promueve  causas penales, en  la cuales se puede establecer que los hechos contenidos en las denuncias deben ser objeto de conocimiento previo en un proceso de naturaleza administrativa y por lo mismo independiente del proceso penal.  Lo anterior daría lugar, a un conflicto de jurisdicción y/o en su caso planteamiento de una cuestión prejudicial, ya que no es apegado a Derecho ejercer la acción penal y pretender que dentro de la misma se discutan aspectos de naturaleza administrativa. En este orden de ideas, la prejudicialidad tendría lugar, toda vez que es necesario el conocimiento previo en la vía administrativa de aspectos relacionados con los supuestos tributos defraudados o bien, también podría pensarse en un conflicto de jurisdicción, bajo el argumento de que el Juez Penal está conociendo materia que es competencia propia de otros entes en lo administrativo y tribunales dentro del campo de lo judicial.

 Y es que en las denuncias se sindica a personas por hechos que  aunque pueden tener la apariencia de ser constitutivos de delito, se están poniendo bajo conocimiento de un Juez del orden penal sin haberse agotado los procedimientos administrativos que establecen las leyes tributarias específicas. Como he señalado, la administración tributaria en varios casos plantea que existe una supuesta “defraudación tributaria”, la cual es una de las muchas figuras delictivas que pertenecen al género de la “defraudación”, y en las cuales el elemento tipificante nuclear está constituido por la preexistencia de un bien de ajena pertenencia; y como dicen los tratadistas de Derecho Penal, “defraudar es privar a otro de lo que jurídicamente le pertenece” (tomado de la obra “Delitos contra la propiedad”, de la autora Laura Damianovich de Cerrado, Editorial Universidad. Buenos Aires, 1988).

 Ese elemento esencial exige que quien denuncia a otra persona de una defraudación, debe referirse con precisión al bien defraudado, lo que implica la existencia real y jurídica del mismo, y no como objeto de un posible perjuicio imaginario, es decir que debe referirse a un bien con su completa concreción jurídica. En el caso de una defraudación tributaria, el perjuicio sería lógicamente un tributo dejado de pagar; pero para poder hablar de que alguien ha omitido el pago de un tributo, es requisito sine qua non que tal tributo esté previa y debidamente determinado, DE CONFORMIDAD CON LAS LEYES TRIBUTARIAS, porque de lo contrario se estaría hablando de un perjuicio abstracto, lo que no encaja en la tipicidad de una defraudación. Para poner un ejemplo: ¿cómo se puede denunciar a alguien de haber sustraído un reloj de oro de propiedad ajena, sin acreditar fehacientemente -o sea con un documento legal idóneo- la propiedad y preexistencia de ese bien? Si el denunciante, el agraviado, el actor civil y el Ministerio Público no cuentan con los elementos legales que permitan determinar la existencia real y jurídica del reloj supuestamente sustraído, la causa penal sería una pérdida de tiempo y de recursos, que estarían mejor empleados en otros casos de auténtica criminalidad.

 De igual manera, en la mayoría de los casos a los que me refiero, no existe todavía jurídicamente el elemento tipificante de la defraudación tributaria, que es la existencia real y jurídicamente determinada de los impuestos que son objeto de la denuncia. Es evidente la ausencia de ese elemento, cuando la Administración Tributaria  misma no ha determinado esos impuestos en una resolución que se encuentre firme o que haya sido confirmada por el Directorio de la SAT. Ante esa situación, ¿con qué base jurídica puede iniciarse una persecución penal por defraudación tributaria, cuando el elemento supuestamente defraudado sólo es una suma X de dinero “lanzada al aire” por los denunciantes y por el ente que se dice defraudado, sin justificar debidamente que esa suma y su concepto ya han sido determinados por medio del procedimiento tributario, que es la única manera legal de establecer su existencia y la legitimidad del derecho que el fisco se atribuye?.

 En otras palabras pero en el mismo sentido, la supuesta defraudación tributaria, carece del elemento tipificante esencial, que es un bien jurídicamente determinado, pues al no haberse determinado aún el impuesto por el debido procedimiento administrativo, se encuentra en un estado abstracto, como una expectativa de derecho del fisco y no como un derecho ya concreto.

 III. LA DETERMINACION DE LOS IMPUESTOS DEFRAUDADOS.

 En el caso de los tributos es imprescindible que se determine su hecho generador, su base imponible y su monto, para poder sindicar a un contribuyente de una posible defraudación de un tributo determinado. La realización de esa determinación es una función que por Ley le corresponde a la SAT y por lo tanto queda fuera de la competencia del juez penal.

 Además, su regulación se encuentra en normas de orden público, como son las normas tributarias; y entre éstas, los artículos 103, 108, 109, 110 y 145 del Código Tributario establecen con carácter imperativo las etapas y procedimientos de determinación de las obligaciones tributarias, así como los de verificación de las declaraciones de un contribuyente. Dichas normas regulan, en caso de algún reparo fiscal, la audiencia al contribuyente, la oportunidad de rendir pruebas, la posibilidad de recurrir ante el órgano administrativo superior, etc., todos ellos aspectos insoslayables del DERECHO DE DEFENSA en el campo administrativo, previos a la determinación final y firme del tributo que haya sido objeto del reparo fiscal.

 La cuestión prejudicial y/o el conflicto de jurisdicción tendrían lugar, en virtud que el hecho de que en el orden administrativo la SAT no ha determinado todavía -porque no ha llevado a cabo los procedimientos de determinación que la ley le ordena- la existencia real del hecho generador, ni la de la base imponible, ni la del monto de los impuestos que dice haberle sido defraudados, por lo que hay una falta absoluta de uno de los elementos esenciales del delito de defraudación tributaria, que es la determinación de la obligación tributaria, es decir de un tributo concreto. Si bien en las  denuncias se expresa una cifra en ese concepto, está claro que la misma no ha sido determinada jurídicamente, es decir por los procedimientos que la ley específica establece.

 Todo lo anterior justifica la necesidad de dilucidar la cuestión de si existe un impuesto omitido y la determinación de su monto, previamente a continuar con la persecución penal por los supuestos delitos de defraudación tributaria.  Es necesario, que en la vía administrativa se haya determinado la existencia real y jurídica del impuesto por el procedimiento legal correspondiente.

 Y es que, el origen de estos procesos empieza cuando la administración Tributaria, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, inicia en la vía administrativa la verificación del cumplimiento de obligaciones tributarias correspondientes a un  período. Es decir, forma un expediente administrativo, de las verificaciones, los auditores levantan actas, de las cuales  dejan copias al contribuyente, en las que se lee siempre una declaración asentada por dichos funcionarios al final de cada acta, en la que indican que el resultado de la revisión se dará a conocer al contribuyente en caso de que “se determinaran ajustes o infracciones a las Leyes Tributarias, por medio del otorgamiento de audiencia”. Esta afirmación es un anuncio de la futura aplicación del principio de derecho de defensa en el orden administrativo, el cual –como antes indiqué- es el principio rector de todos los procesos en que se discuten los derechos de alguien, de la naturaleza que sea, incluso de los tributarios.

 Lo que ha sucedido en la mayoría de casos de esta naturaleza, actuando al margen del expediente administrativo, y sin haber conferido ninguna audiencia en el proceso administrativo, para establecer si hay realmente algún impuesto omitido y, en su caso determinar el monto, la SAT se ha tomado por sí y ante sí la función de denunciantes de una supuesta defraudación, atreviéndose incluso a señalar un montos, que sólo ellos saben cómo lo determinaron, pues en ningún momento la SAT ha seguido el procedimiento legal de determinación, ya sea sobre base cierta o sobre base presunta, y nunca se me han formulado ajustes ni se le ha dado la debida oportunidad al contribuyente de desvanecerlos.

 Esa actuación de las autoridades fiscales quebranta el principio del derecho de defensa. Y a eso se agrega el rompimiento de otro principio superior, el que establece que lo penal es la última ratio juris para sancionar un hecho que se considere contrario a la ley.

  IV.  DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA TRIBUTARIA:

  El Código Tributario, que es el ordenamiento legal específico para la determinación de los tributos y para la verificación de las declaraciones de los contribuyentes, establece varios tipos de procedimiento para dichos fines:

 En su artículo 145 establece: “Cuando la Administración Tributaria deba requerir el cumplimiento de la obligación tributaria y el contribuyente o el responsable no cumpla, se procederá a realizar la determinación de oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de este Código. Si el requerido cumple con la obligación, pero la misma fuere motivo de objeción o ajustes por la Administración Tributaria, se conferirá audiencia al obligado según lo dispuesto en el artículo 146 de este Código, en el entendido de que al finalizar el procedimiento se le abonarán los importes pagados, conforme lo dispuesto en el artículo siguiente”. Los subrayados y negrillas son añadidos.

 Esta norma obliga a la Administración Tributaria, en primer lugar, a requerir al contribuyente al que considera omiso, el cumplimiento de la obligación tributaria de que se trate; y sólo en el caso de que éste no atienda el requerimiento, la Administración Tributaria procederá a practicar la determinación de oficio, para lo cual el mismo Código, en sus artículos 108 (“Determinación de oficio sobre base cierta”), 109 (“Determinación de oficio sobre base presunta”) y 110 (“Efectos de la determinación de oficio sobre base presunta”), señala cuáles son las etapas procedimentales que debe agotar la SAT, ya sea para determinar un impuesto no declarado, o para verificar la exactitud de una declaración.

 Además, en cualquiera de esos procedimientos que la SAT debe emplear, es necesario que también cumpla con el artículo 127 del Código Tributario, que ordena taxativamente: “Toda audiencia, opinión, dictamen o resolución, debe hacerse saber a los interesados en la forma legal y sin ello no quedan obligados, ni se les puede afectar en sus derechos. […]”. Añadí la negrilla y el subrayado para resaltar el carácter imperativo de este precepto, que se marca en varias expresiones lingüísticas: al englobar “toda” audiencia, al emplear el término “debe” para referirse a la conducta de la Administración Tributaria, y al señalar como efecto de que ésta no cumpla con dicho deber, el de que el contribuyente “no puede ser afectado en sus derechos”.

 Como se evidencia, estas normas del Código Tributario son el desarrollo -en materia tributaria- del principio de defensa garantizado por el artículo 12 de la Constitución Política de la República. Y siguiendo también ese principio, el mismo Código establece la posibilidad de impugnar la resolución de la SAT ante su Directorio, por medio del Recurso de Revocatoria; y luego, la resolución del Directorio, por medio del Recurso Contencioso Administrativo, ante el Tribunal de ese orden (artículos 154 y 161).

 De estas normas también es lógico deducir que, así como el fisco tiene el deber de seguir dichos procedimientos, el contribuyente, tiene el derecho de ser oído dentro de los mismos procedimientos y de que se me dé la oportunidad de desvanecer cualquier reparo fiscal que se hubiera formulado en su contra.

V. EFECTOS DE LA CONTINUACION DE LA ACCION PENAL HACIENDO CASO OMISO DE LOS PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS EN EL CODIGO TRIBUTARIO.

A todo lo expuesto es importante agregar que, en caso de que la persecución penal continue sin haberse determinado el impuesto supuestamente defraudado, se producirían los siguientes efectos legalmente perniciosos:

a) el Juez contralor tendría que usar una base ficticia, arbitrariamente establecida por el fisco, para fijar una caución económica, para ordenar embargos y/o constituir garantías, etcétera;

b) se estaría violando el sistema de garantías procesales establecido por la Constitución, integrado por el principio del debido proceso, el derecho de defensa, el principio de legalidad, la presunción de inocencia, entre otros;

c) en caso de que el fisco siguiera de forma paralela al presente proceso, el procedimiento de determinación de los impuestos que reclama, se podría dar un resultado en ese procedimiento y un resultado distinto en esta causa, lo que constituiría una contradicción, lesionando la certeza jurídica que debe imperar en todo Estado de Derecho;

d) y en caso de que el fisco no siguiera el procedimiento de determinación de los impuestos, sino que únicamente se continuara con la persecución penal, se daría una violación mayor al Estado de Derecho, pues serían los Jueces del Tribunal de Sentencia quienes estarían determinando la realidad del hecho generador y del monto de los impuestos que los denunciantes señalan como defraudados, arrogándose facultades que la ley le da exclusivamente a la Administración Tributaria.

Es imposible desde el punto de vista jurídico tributario, que la SAT se considere defraudada por ejemplo, en concepto de Impuesto al Valor Agregado y de Impuesto Sobre la Renta, y por un monto indicado en la denuncia, cuando todavía no se ha determinado, no ya el monto en cuestión, sino ni siquiera el hecho generador, como lo exige el artículo 98, numeral 3, del Código Tributario.

Entonces, teniendo en cuenta que las normas tributarias antes citadas son de orden público, y por tanto su observancia es un imperativo categórico para la Administración Tributaria, en estos casos de denuncia del delito de defraudación tributaria, debería exigirse a la Administración Tributaria que agote previamente el procedimiento administrativo.

El procedimiento administrativo, no puede escapar al Juez Penal, ya que de conformidad con la ley en dicha vía administrativa, se debe dar la previa y legal determinación, de conformidad con las leyes tributarias, del monto de los impuestos cuya defraudación se atribuye, lo que implica la determinación cierta y precisa del hecho generador.

En otras palabras, pero en el mismo sentido, soy de la opinión, que se debe dar audiencia al contribuyente  y se le deben reconocer las garantías procesales antes referidas, para lo cual en caso se haya promovido la prejudicialidad, esta debe declararse son lugar, con el objeto de que se declare que el juzgamiento de los hechos que son objeto de la denuncia y que dan origen a la persecución penal, dependen de la previa determinación de la existencia y monto de los impuestos cuestionados, mediante los procedimientos administrativos que las leyes tributarias establecen; y, por lo tanto, se debe suspender la persecución penal.

Todo lo anteriormente señalado, no es contradictorio con que, en casos en que existan indicios racionales de la comisión de delitos, el fisco por imperativo legal debe denunciar, pero para establecer los impuestos “defraudados” debe apegarse a los procedimientos establecidos en la ley.

EL CONTRATO DE TRABAJO ( VENDEDORES)

mayo 20, 2013  | jose paredes  | Comment  | Publicaciones

De conformidad con lo establecido en el artículo 18 del Código de Trabajo surge una relación laboral cuando una persona, llamada trabajador, está obligado a prestarle a otra, quien es el patrono, sus servicios personales o a ejecutarle una obra bajo la dependencia continuada y dirección inmediata o delegada de esta última, a cambio de una retribución de cualquier clase o forma.  En efecto para que exista una relación de trabajo deben darse los tres supuestos siguientes:

1. La prestación de un trabajo debe ser personal.  Por ello, el trabajador pone al servicio del patrono sus capacidades físicas y/o intelectuales para la consecución de un objetivo, en beneficio del empleador.
2. La subordinación es el poder jurídico de mando que ostenta el empleador y el deber de obediencia por parte del trabajador.  
3. El trabajador debe devengar una retribución por el trabajo realizado, es decir que constituye la contraprestación. 

 En relación a este último punto, es oportuno indicar que de acuerdo con la legislación vigente el salario es:

“Salario o sueldo es la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud del cumplimiento del contrato de trabajo o de la relación de trabajo vigente entre ambos. Salvo las excepciones legales, todo servicio prestado por un trabajador a su respectivo patrono, debe ser remunerado por éste”.  Artículo 88 del Código de Trabajo.

 “A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.  ; Artículo 1 del Convenio 95 de la OIT:

 No obstante lo anterior, en la práctica guatemalteca, se discute si es o no parte del salario la bonificación incentivo contenida en el Decreto 78-89 del Congreso de la República de Guatemala.  Esto debido principalmente a que el artículo 2 de dicha normativa señala que: “La bonificación por productividad y eficiencia deberá ser convenida en las empresas de mutuo acuerdo y en forma global con los trabajadores y de acuerdo con los sistemas de tal productividad y eficiencia que se establezcan.  Esta bonificación no incrementa el valor del salario para el cálculo de indemnizaciones o compensaciones por tiempo servido, ni aguinaldos, salvo para cómputo de séptimo día, que se computará como salario ordinario.  Es gasto deducible para la determinación de la renta imponible del impuesto sobre la renta, en cuanto al trabajador no causará renta imponible afecta.  No estará sujeta ni afecta al pago de las cuotas patronales ni laborales del IGSS, IRTRA e INTECAP, salvo que patronos y trabajadores acuerden pagar dichas cuotas.”.  Es decir que la bonificación incentivo no constituye salario y en consecuencia no está afecta al pago de las prestaciones laborales (vacaciones, aguinaldo y bonificación anual) ni al pago de las cuotas de IGSS, IRTRA e INTECAP.  

 Debido a que existen dos normas que se confrontan, el artículo 1 del Convenio 95 de la OIT y el artículo 2 del Decreto 78-89 del Congreso de la República, se ha discutido el tema en los tribunales de trabajo y aún se está formando el criterio jurisprudencial, pero la tendencia es a incluir la Bonificación Incentivo como parte integral del salario. 

 En la actualidad en la legislación guatemalteca solo existen dos denominaciones para definir las retribuciones que el trabajador devenga, las cuales son: salario y bonificación incentivo.  Por lo que, cualquier otra, en especial aquella que comúnmente se denomina comisión POR VENTAS constituye parte del salario.

 En cuanto al tema de la jornada de trabajo de los vendedores,  la norma general es que todo trabajador está afecto a un horario de trabajo.  De acuerdo al Código de Trabajo la jornada puede ser ordinaria y extraordinaria, la primera se llevan a cabo dentro de los límites máximos establecidos en la ley y en consecuencia la segunda se realiza cuando sobrepasa esos límites.  La jornada ordinaria puede desarrollarse de forma diurna, cuya duración máxima es de 8 horas, en horario de 6:00 a 18:00 horas; la nocturna, de 6 horas y que se realiza en el horario de las 18:00 a las 6:00 horas y la mixta, que tiene una duración máxima de 7 horas y es aquella que comprende unas horas del día y otras horas de la noche.

 Sin embargo, el Código de Trabajo contempla a su vez ciertas excepciones a las limitaciones de la jornada de trabajo, en atención a los puestos que se desempeñan.  El artículo 126 de ese cuerpo legal indica que no están sujetos a las limitaciones de la jornada de trabajo aquellas personas que laboren sin fiscalización superior inmediata o cuando desempeñen sus labores fuera del local donde esté establecida la empresa, entre otros; pudiendo laborar hasta un máximo de 12 horas diarias.  Por lo que, si el trabajo que realiza un vendedor tiene cualquiera de esas características puede encuadrarse como un trabajador exento de jornada.

LAS ONG’S EN LA REPUBLICA DE GUATEMALA.

mayo 17, 2013  | jose paredes  | 2 Comments  | Publicaciones

Son las que se constituyen con intereses culturales, educativos, deportivos, con servicio social, de asistencia, beneficencia, promoción y desarrollo económico y social, sin fines de lucro.  Estas organizaciones tendrán patrimonio propio provenientes de recursos nacionales o internacionales, personalidad jurídica propia, distinta de sus asociados, al momento de ser inscritas como tales en el Registro Civil Municipal correspondiente.

Su organización y funcionamiento se rige por sus estatutos, por las disposiciones de la Ley de Organizaciones No Gubernamentales Para el Desarrollo, y además disposiciones jurídicas de carácter ordinario.

Las finalidades de la asociación deberá establecerse en su constitución como ONG, pero en ella deberá incluirse entre otras: 

a)      Ser asociación sin fines de lucro y de beneficio social.

b)     Promover políticas de desarrollo de carácter social, económico, cultural y de ambiente.

 Estas pueden estar constituidas como asociaciones civiles, fundaciones u ONG propiamente dicha, constituida bajo el amparo de la Ley de Organizaciones No Gubernamentales Para el Desarrollo.

Se deben constituir por medio de escritura publica y por el acto de su inscripción  en el Registro Civil de la cabecera municipal del lugar en que se constituya su domicilio, adquieren personalidad jurídica propia y distinta de sus asociados.

 Las Organizaciones No Gubernamentales deberán incluir en su denominación las siglas ONG y por las obligaciones que contraigan responderá únicamente su patrimonio.

Requisitos.  Para constituir una ONG se requiere que cumpla los siguientes requisitos:

1. Comparecencia de por lo menos siete personas individuales o jurídicas civilmente capaces.
2. Reunir los requisitos que establezcan los estatutos y las disposiciones aprobadas por la asamblea general.
3. Las Organizaciones No Gubernamentales podrán contar entre sus asociados hasta un veinticinco por ciento (25%) de extranjeros, siempre que estos sean residentes en el país.
4. Elección de la Junta Directiva

Las Organizaciones No Gubernamentales podrán a su vez constituirse en confederaciones, de conformidad con la ley de Organizaciones No Gubernamentales Para el Desarrollo.

Se podrán disolver por las siguientes causas:

1. Cuando no pudiera continuar con los fines señalados en sus estatutos
2. Por acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria
3. Por disolución legal o resolución del tribunal competente

 Después de la resolución de disolución se deberá liquidar la Organización  No Gubernamental por medio del nombramiento hasta de un máximo de dos liquidadores, quienes cumplirán con las funciones siguientes:

1. Tener la representación legal de la ONG
2. Exigir la cuenta de su administración a toda persona que haya manejado intereses de la ONG
3. Cumplir las obligaciones pendientes
4. Otorgar finiquitos
5. Presentar y someter el informe final a la asamblea ordinaria para su aprobación
6. Presentar al registro civil de la cabecera municipal correspondiente la documentación de la Organización  No Gubernamental para cancelar su inscripción.

Destino del Patrimonio.  El patrimonio de la ONG una vez cancelado su pasivo, será transferido al estado o a la entidad de  asistencia social designada por la Asamblea General Extraordinaria que acordó su disolución.

PAGO DEL SEPTIMO DIA, AL TRABAJADOR QUE DEVENGA EL SALARIO POR HORA:

mayo 17, 2013  | jose paredes  | 1 Comment  | Publicaciones

El Código de Trabajo, en su artículo 88 inciso a) establece que el salario de cualquier trabajador puede pactarse por hora. Sin embargo, para determinar cómo computarle el día de descanso semanal es necesario tomar en cuenta otros aspectos:

a) que según el artículo 102 inciso h) de la Constitución, el día de descanso semanal lo debe gozar el trabajador “por cada semana ordinaria de trabajo o por cada seis días consecutivos de labores”;

b) que el monto mensual resultante de la sumatoria de todas las horas ordinarias trabajadas en el mes, no puede ser menor del salario mínimo;

c) que de conformidad con el artículo 102 inciso g) de la Constitución, la jornada ordinaria de trabajo diurno no puede exceder de ocho horas diarias; la del trabajo nocturno, de seis horas diarias; y la del trabajo mixto, de siete horas diarias.

En cuanto a la forma de calcular el valor del séptimo cuando el salario se computa por hora (y no por quincena o por mes),  el artículo 129 del Código de Trabajo establece: “El pago de los días de descanso semanal o de los días de asueto se debe hacer de acuerdo con el promedio diario de salarios ordinarios y extraordinarios que haya devengado el trabajador durante la semana inmediata anterior al descanso o asueto de que se trate.”

 De acuerdo a una razonable interpretación de las normas referidas y a la luz de los principios que inspiran el Derecho del Trabajo en Guatemala, la forma de calcular el valor del día séptimo para los trabajadores que laboran seis días a la semana y devengan su salario por hora, debería ser así: a) en primer término, se suma el valor de todas las horas efectivamente trabajadas (ordinarias y extraordinarias) durante los seis días que se computan; b) el resultado de esa sumatoria se divide entre seis, para obtener el promedio diario de la semana a la que corresponderá ese séptimo. Lo anterior quiere decir que el resultado de esta operación es el valor que deberá pagarse al trabajador en concepto de descanso semanal, ya sea que se le pague al final de esa semana, o al finalizar la quincena o a fin de mes.

 Es importante recordar que en Guatemala las normas laborales son interpretadas bajo distintos criterios y que los que emplean los jueces de trabajo tampoco están unificados. Sin embargo, la interpretación que se contiene en este dictamen, aparte de ser a nuestro juicio la más razonable, tiene la finalidad de proteger a la empresa de posibles contingencias, por lo que si bien puede no ser la que tenga menor costo mensual para empresa, es en nuestra opinión la que le da más seguridad jurídica.